摄影作品著作权与肖像权冲突的解决途径（转帖）

    【关键词】：摄影作品、肖像权、冲突、解决途径     

    在当今社会，随着摄影器械、仪器的发展及摄影技术的进步。人们追求良好摄影作品的欲望，扩大到了人类足迹踏入的每一个角落，不可避免地触及到了关乎人像摄影作品的著作权与体现人格精神权利中的肖像人的肖像权冲突的问题。如何面对及解决，是我们不得不研究的理论和实践问题。     

    一、摄影作品的概念、内容及在我国法律上的体现     

    摄影作品是指借助器械，在感光材料上记录客观物体的艺术作品。其作品创作者独创性地应用了机械、化学、光学等现代科学技术记录客观事物影像的技术手段，根据创作者的构思，取其最能表现某一物品的某种合理布局，以便更能突显创作者的创意，通过相纸或幻灯清楚地再现客观对象。这并不是简单的复制，而是作者的创作。人像摄影作品是指以特定人物肖像权为客体，通过自己构思、创作、利用感光材料记录人物形象的一种作品。   

    摄影作品根据不同的标准，可以有不同的分类。根据实际需要，我们大致可把其分为职务摄影作品、委托摄影作品和新闻摄影作品。所谓职务摄影作品是指公民为完成法人或非法人单位工作任务创作的摄影作品及以摄影方式表现的其他作品；委托摄影作品指受托人按照委托人的委托而创作的摄影作品，它包括肖像委托摄影作品和非肖像委托摄影作品；新闻摄影作品指为了真实客观的报道时事或事实而在合理范围使用由新闻工作者创作的摄影作品，它包括通讯、评论等。除了上述三种常见分类外，还有一种就是由既非职务创作，又非委托创作，而是由摄影爱好者出于自我欣赏，非营利和恶意创作。所以它不涉及与肖像权冲突的问题，我们在本文不作出论述。   

    随着我国民主法治建设的发展，著作权立法的不断完善，摄影作品的法律规定也多了起来，但在司法实践中仍然有许多不健全之处。摄影作品的创作首先是受宪法保护的，我国《宪法》第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”此规定说明我国宪法保护、鼓励和帮助公民文学艺术创作，但同时对这种创作作了限制：必须有益于人民的创作。其次，根据《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（五）摄影作品”，及第三十一条规定的摄影作品的权利保护期限为50年。同时我们也可以根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条可知所谓“摄影作品”，是指借助器械在感光材料或者其他作品介质上记录客观物形象的艺术作品。这种规定还可见于其他相关法律文件之中，但仍不能满足我国司法实践的需要。     

    二、肖像权的概念、内容及在我国法律上的体现   

    肖像权是指公民通过造型艺术或其他形式在客观上再现自己形象所享有的专有权。 法律保护公民的肖像，是基于肖像上多方面体现了公民的精神利益、人格利益。此种精神利益、人格利益从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益，与其人格是分不开的。     

    肖像权人对自己的肖像享有专有权，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。具体而言，肖像权的内容包括形象再现权和肖像使用权。形象再现权指公民享有通过造型艺术或其他形式来再现自己形象的专有权，通常表现为制作肖像的决定权和实施权；肖像使用权是指公民享有对其肖像是否允许传播、展览、复制、用作广告或商标等的专有权。除此以外，肖像权还可以分为个人肖像权与集体肖像权，我国法律对侵害个人肖像权行为的特征、构成要件、法律后果等作出了规定，但对集体肖像权中的一人（或集体中的数人）使用集体肖像是否对其他肖像成员的肖像权构成侵害，尚无明文规定。     

    肖像权在我国现行法律中主要体现在《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”和最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第一百三十条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，在我国法律中应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。而不能过分脱离我国法律实际规定，强调未经本人同意，不以营利为目的使用公民的肖像就构成侵犯公民肖像权的结论。要立足我国司法实践和现行法律实际规定为标准，只要未经肖像权人同意并以营利为目的使用肖像，就构成侵权。另外，《中华人民共和国广告法》第二十五条规定：“广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”这说明肖像权的法律保护为我国法律所确认。     

    三、摄影作品与个人肖像权冲突的原因及其现实表现     

   (一)、冲突的原因 在法治进程中，有大量的权利冲突现象存在，权利冲突发生于存在于两种或两种以上之间，即两个或两个合法权利之间，它可能发生于个体与个体之间，个体与国家之间，也可能发生于团体与团体之间，团体与国家之间，国家与国家之间。 传统的法学理论一般认为，权利与权利之间是可以划清界限的，严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定并保护他人的权利。然而，我们发现情况并不是如此，权利是交叉重叠的，两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限。 基于此，我们应从规范层面合理界定权利，权利至少包含两个因素：法定性和利益性。“权利是法定的权利的占有者以一定的方式行使他的意志而其意志是实现某种利益。” 利益与权利息息相关，它被认为是法律背后的权利的实质性因素。在法治社会中，由于各个利益主体追求的价值目标不同，由此形成了利益追求的多样性和层次性。一种利益的实现往往会对另一种利益的实现产生影响，有时甚至会构成对另一种利益的妨碍。正是这种利益妨碍导致了权利冲突，即权利的不相容使用。这是权利冲突的根本原因。     

    个人肖像权在一定程度上是一种消极的、静态的权利，而摄影作品中的著作权从某种意义上讲是一种积极、动态的权利。积极的、动态的著作权的行使稍不注意就可能侵犯消极、静态的肖像权，这样一来，摄影作品中著作权与个人肖像权就存在冲突的可能性。另一方面，肖像权不仅体现个人的生存利益，也体现了公共利益。我国正处于社会转型时期，社会生活的大部分领域的有效的规范和秩序还有待建立，在这种缺乏普遍有效规范的条件下，人们往往只依赖他们自己的习惯、知觉、本能以及自己对法律的理解行事，从而较容易发生冲突。     

    (二)、冲突的现实表现职务摄影作品与个人肖像权之冲突。职务摄影作品是由于本单位的工作需要而被摄影者拍摄的照片。被摄入的照片，由于其选景不同，往往会出现描摹人物五官形象的肖像权人画面。对肖像权人来说，肖像是其精神和人格利益的体现，是与其人身权利密切相关的一项权利，由此造成的人身和财产损失是不容被起忽视的。     

    委托摄影作品与个人肖像权之冲突。委托摄影作品是受托人接受委托人委托而按其意思摄制的作品。主要体现在肖像委托摄影作品与肖像权人的权利冲突之上。一方面，受托人享有对摄影作品的创作著作权，在作品中包含了受托人的独创性构思、思想和情感，也花费了受托人大量的时间、精力和财产。既体现了受托人的精神利益，又体现了其财产利益。另一方面，作为肖像权主体来说，其人格权利是第一位的，其就精神权利以及由此产生的财产权利是不容被侵犯的。由此，造成了两者的冲突。 新闻摄影作品与个人肖像权之冲突。它主要表现为新闻工作者为使社会公众及时、快捷和清晰地获取新近国内外发生的事实报道，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或引用已经发表的被新闻工作者摄入的肖像权人肖像的摄影作品。该类摄影作品如果新闻工作者对其时事新闻内容进行了文学、艺术加工并体现出其独创性时，则该新闻工作者取得了摄影作品的著作权，并受著作权法的保护。新闻摄影作品著作权人在该作品上享有的权利正是肖像权人保护的在其摄影作品上的权利，从而引发了两者的冲突。如果新闻工作者没有对其时事新闻内容进行文学、艺术加工并无独创性时，其不享有该新闻摄影作品的著作权，则不属于著作权法保护的范围，不适用于著作权。